19 Ağustos 2008 Salı

İnterdisipliner bir yaklaşımda bilişim teknolojileri ve fikri mülkiyet ilişkisi(taslak)

Bilişim teknolojileri yoluyla yaşanan bütünsel değişim, basit şekilde hukukun ilgilenmesi gereken bir başka “yenilik” olarak görülemez. Elektronik bilgi işlem ve haberleşmeye dayalı bu yeni sosyal ve ekonomik fenomenin hukuk bilimiyle ilişkisi; gerek hukuki düzenleme yönteminde gerekse hukukun ve sosyal bilimlerin temel yapıtaşlarını oluşturan “kişi”, “toplum”, “süje”, “obje”, “sorumluluk” ve hatta “anlam” gibi kavram ve olgular noktasında yarattığı dönüşüm sebebiyle, intersidipliner bir çalışma alanıdır.

I- İNTERDİSİPLİNER BİR ÇERÇEVEDE BİLİŞİM VE FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU ALANLARI
Genel olarak bilişim hukuku
Bilişim hukuku genel olarak “information law” veya benzeri terimlerle batı ülkelerinde bağımsız bir akademik disiplin haline gelmiş olup, farklı akademik kurumlarda değişik yaklaşımlar çerçevesinde örgütlenmiştir. Bu başlık altında en genel şekliyle bilgi işlem teknelojilerine bağlı olarak bilginin gerek kamusal bir güç ve gerekse ticari bir meta olarak kullanımını, gerek maddi hukuk gerekse hukuki düzenleme tekniği açısından inclenmektedir. Söz konusu alanda hakim olan iki temel yaklaşımdan birincisi, bilgisayarların hukuki problem çözme ve hukuk kaynaklarına ulaşmakta kullanılması üzerine yoğunlaşırken; ikincisi, dahah maddi hukuk odaklı şekilde teknolojik değişimin sosyal ve ekonomik sahadaki etkilerini Fikrî Mülkiyet, Veri Koruması, Rekabet, Şirketler, Telekomünikasyon, Tüketici ve Tahkim Hukuku gibi disiplinler açısından irdelemektedir. Ancak bu ayrımın daha çok bireysel uzmanlık noktasında belirdiği ve akademik oluşumlar açısından, her kurumun kendine özgü bir araştırma yelpazesi bulunduğu söylenebilir. Buna ek olarak, bilgi-işlem teknolojilerinin fikir ve sanat eserleri hukukunda yarattığı değişimin sonuçları, kendini geliştirme ve bilgiden faydalanma gibi sosyal haklar bakımından da inceleme konusu olmuştur. Bilgisayar ve ieltişim bilimleri ile hukukun kesişme alanını oluşturan bu disiplin, gelişmiş ülkelerde hukukçu, programcı ve sistem analisti gibi uzmanları bünyesinde barındıran enstitüler tarafından ele alınmaktadır.Aşağıda daha detaylı açıklanacak nedenlerle Bugün için fikri mülkiyet hukukuna gerek bugüne kadar ki çalışmalarımda gerekse doktora tezimde, fikri mülkiyet hukukunun gittikçe daha fazla interdisipliner yaklaşımlara ihtiyaç duyan dinamik yapısı, temel bakış açısını oluşturmuştur.
Hukukta disiplinlerarası yaklaşım
21. yy’da; yazılım ve genetik biliminin insan davranışını düzenlemede klasik hukuk kurallarını geride bırakan veya bir başka deyişle, hukuk kurallarını konu dışına iten bir önemi haiz olacağı görülebilir. Bir fonksiyon olarak hukuk, bir noktadan sonra, davranışı düzenleyen dille ifade edilmiş normlar üretmekten çok; yazılım ve genetik mühendisliği gibi davranışı birincil düzeyde doğrudan düzeneleyen diğer mekanizmaları denetlemek zorunda kalacaktır. Bu perspektif, gerçek anlamda disiplinlerarası akademik çabaların, hukuk alanı için ne derece önemli olduğunu göstermektedir.
Ancak şunu unutmamak gerekir ki, disiplinlerarası yaklaşım, farklı alanlardan kişilerin parça parça ortak bir iş yapmalarını değil ve fakat; farklı disiplinlerden gelen kişilerin biribirlerinin alanlarını öğrenerek birlikte bir bütün; yeni bir sentez oluşturmalarını ifade eder. Görüleceği gibi bu tip çalışmalar, ilgili kişilerin, hukuk dışında farklı bilgi alanlarını neredeyse sıfırdan başlayarak akademik bir disiplinle öğrenmelerini gerektirir. Bugünkü yapı dikkate alındığında, böyle bir girişimin söz konusu akademisyenin ilerlemesini geciktirmesi bir yana, bu tip bir donanım elde eden hukukçunun akademide kendine yer bulması da oldukça zor görünmektedir.
Hukukun diğer sosyal bilimlerden görece izole edilmiş karakteri, disiplinlerarası yaklaşım önündeki en büyük engeldir.
Fikri Mülkiyet ve Bilişim Hukuku Perspektifi
Akademide halen “Bilişim Teknolojileri Hukuku” ve “Fikri Mülkiyet Hukuku” adı altında ayrı ayrı ele alınan bilimsel çalışma alanları, her geçen gün daha fazla birbiriyle içiçe geçmekte, adeta bütünleşmektedir. Özellikle, fikri mülkiyet hukukunun doğrudan bilginin sahipliğiyle ilgili bir düzenleme alanı haline gelmesi; bilgiye erişimi sınırlayıcı karakterdeki bilişim hukukuna ilişkin düzenlemeleri, fikri hak nosyonuyla karşılıklı bir etkileşim içine sokmuştur. Bugün gelinen noktada tüm dünyada akademik birimlerin bu iki konuyu birlikte ele alacak bir yapılanmaya yöneldiği görülmektedir. Aşağıda da belirtildiği üzere fikri mülkiyet hukuku başlığı altındaki en canlı ve tartışmaya açık araştırma konuları, daima bir bilişim hukuku perspektifi içermektedir.
Bu bağlamda ilk akla gelen kesişme noktaları şunlardır.
Biyo-teknoloji
Bigisayarlı iletişim teknolojilerinin bizleri hergün daha fazla dijital ağlardan kurulu bir topluma yönelttiği bu dönemde, bilgi işlem teknolojilerinin ortaya çıkardığı genetik bulgular ve icatlar, insan davranışını konu alan sosyal bilimleri biyolojiye daha yakından bağlarken; hukukun sosyal bilim alanındaki konumu da sorgulanmayı beklemektedir. Genetik çözümleme, biyolojiyi, hangi proteinlerin yan yana geleceğinin belirlendiği bir bilgi-işlem mekanizmasına dönüştürmüştür. Bu sebeple biyo-teknolojiye ilişkin fikri mülkiyet konuları doğrudan bilişim hukukuyla bağlantılıdır.
İnsan toplumunun ve devamında kültürün ortaya çıkışı, gezegen üzerindeki biyolojik evrimi yeni bir aşamaya taşımıştır. Bu noktada evrimin itici gücü doğal seleksiyondan çok, insan aklı ve eylemi haline gelmiştir. Kültürün doğumundan beri evrimsel seleksiyon giderek artan şekilde, doğal çevre tarafından değil; insanın yarattığı sosyal ve teknik yapı tarafından belirlenmektedir. Akli üstünlüğü ele geçiren insan, teknoloji yoluyla diğerlerini yok etmekte veya kendisine yararlı hale dönüştürmektedir. Bu yönüyle kültür, biyolojik evrim sürecinde başat bir rol edinmiştir.
İnsan, genetik mühendislik sayesinde, kendisi dahil diğer canlıların DNA dizilişiyle oynamak suretiyle, doğanın emrettiğini değil; kendi doğru, haklı, meşru veya uygun bulduğunu gerçekleştirebilecek duruma gelmiştir. Genetik mühendislik beyin kimyamızla oynayarak çevreyi algılayışımızı yani bütün bir toplumsal yapıyı etkileyebilir. Daha kuşkucu, daha sevecen veya daha hoşgörülü bireyler yaratmanın eşiğine geldiğimiz günümüzde, sosyal bilimin bu gerçekle yüzleşmesi ve insan genetiğine yapılabilecek müdahelenin toplumsal yapıyı nasıl etkileyebileceğini anlamaya çalışması gerekir.
Bu bağlamda uç bir örnek olan genetik patentler, fikri mülkiyet korumasının rasyonel gerekleri ve meşruiyeti üzerinde önemli soru işaretleri doğurmaktadır. Genetik bilgi üzerinde patent hakkı tanınması süreci çoklukla, somut ve fiziki bir buluşun ortaya konulmasından çok, doğrudan bilimsel araştırmaya dayalı anlatımı esas alır. Biyoteknolojik araştırmalarda kullanılan yöntemlerin karmaşık doğası, bütünü oluşturan tüm elemanların mutlak netlikte tanımlanmasını zorlaştırır. Bu nedenle genetik konularda yapılan patent başvuruları niteliği itibariyle yapısal değil, fonksiyonel ve informatif açıklamalara dayanır. Başvuruyu değerlendiren ofisten istenen, sunulan bilginin genotip üzerinde tanımlanabilir bir değişiklik anlamına geldiğinin teyit edilmesidir. Sonuç, aslında herhangi bir buluşun değil, genetik bir bilginin mülkiyet konusu haline gelmesi olarak karşımıza çıkar.
Genetik bilim özellikle son yıllarda kazandığı ivme ile, hukuki sistemlerin de yapıtaşını oluşturan, kişi, eylem, karar, irade, insan ve eşya gibi kavramların anlamsal sınırlarını bulandırmakta, yeni tanımlamaları zorunlu kılmaktadır. Gelecekte sosyal bilimlerin ve özellikle insan davranışını ve buna bağlı oluşumları konu alan psikoloji ve sosyolojinin, daha fazla genetik bilimine yaklaştığına ve bu disiplinlerin kendi metod ve bakış açılarını, genetik verileri değerlendirmek üzere yeniden yapılandırdığına tanık olacağız.
Yazılım Patentleri
Yazılımın kendisi fonksiyonel bir araç olmasına rağmen, hukuki koruma bakımından orjinaliteyi esas alan telif hakları içinde düzenlenmiştir. Toplumsal ve ekonomik hayatta gittikçe yoğunlaşan fonksiyonu sonucu yazılımın fikri hukuk çerçevesinde korunması da, fikri hukukun bilişimle kesiştiği bir başka alan olarak ortaya çıkmaktadır.
En basit şekliyle bakıldığında, telf hakkı yaratıcının üslubunu korurken; patent belirli bir teknik fonksiyonu temel alır. WTO ve TRIPS Anlaşmaları bilgisayar yazılımlarını, telif hakkı korumasında kabul etmiş ve bu çerçevede, bilgisayar kaynak kodunun izinsiz kopyalanarak kullanılmasını engellemiştir. Ancak yazılımların, TRIPS Anlaşmasının 27. Maddesi çerçvesinde, patent hakkına konu olup olamayacağı sorusu hala cevapsızdır. Günümüzde yazılım koruması bakımından en tartışmalı konu olan patent, yazılımlara uygulandığında izinsiz kopyalamayı engellemenin ötesine geçerek, aynı programlama tekniğinin başka programcılarca da kullanılmasını engelleyecek sonuçlar doğurmaktadır. Herhangi bir programlama tekniğinin değişik bir uygulaması telif hakkı açısından ihlal oluşturmazken , eğer patent koruması öngörülmüşse ihlal gündeme gelebilmektedir. Bu durumda aynı programlama tekniğini tamamen kendi çabasıyla ortaya çıkaran sonraki bir programcı da, patent hakkı ihlali iddiasına muhatap kalabilir.
Yazılım, patent ve telif hakkı korumasının gerek kavramsal gerekse hukuki boyutta içiçe geçtiği bir alandır. Yazılım üzerinde telif hakkı bulunması, onu bir fikir ifadesi sayıp koruma altına alırken; bir yandan da patent koruması tanınması, bir buluş sayarak yazılıma fiziki nesne benzeri bir statü vermektedir. Böylelikle, eşya hukuku ve fikri mülkiyet alanlarındaki temel paradigma olan maddi ve gayrımaddi mal ayrımına aykırı bir sonuç orytaya çıktığı söylenebilir.
Patent hukuku en baştan beri, bilimsel gerçeklerin, matematiksel formül ve ifadelerin patent korumasına konu olamayacağını kabul eder. Başlangıçta gerek AB, gerekse ABD Hukuku bu görüşü koruduysa da, 1990’lı yıllara gelindiğinde ABD Mahkemeleri yazılım patentlerini yaygın şekilde tanımaya başlamıştır.
DRM (Sayısal Hak Yönetimi)
DRM, dijital formattaki içeriğin telif hakkı sahibince belirlenen kurallara göre dağıtımını ve kullanılmasını sağlayan yazılımların genel adıdır. DRM diye adlandırılan sistemler, koruma altındaki dosyaları internet sunucuları üzerinden takip etmekte, izin vb. usullerin işleyişini yönetmekte ve hatta, kulanıcının banka hesabı üzerinden tahsilat yapmaktadır. DRM, içeriğin kullanımını ve kopyalanmasını yasaklayabilen, sınırlayan veya izne tabi kılan yazılımlar olarak, geleceğin telif hukuku ve diğer bilgi yönetimi düzenlemelerinin uygulamasında çok önemli bir araçtır. DRM sistemlerinin bir fonksiyonu, içerik konusu eserin belirlenmesi ve tanımlanması; diğeri ise eserin kullanımına ilişkin kuralların belirlenerek dijital platformda uygulanmasıdır.
İnternet hızındaki artış ve özellikle kablosuz(wireless) teknolojilerin doğurduğu yaygın bağlantı, dünya üzerindeki pek çok bilgisayarın sürekli internete bağlı ve biribiriyle iletişim halinde olması sonucunu doğurmuştur. Bu durum karşısında eserlerin, CD, kitap örneğinde olduğu gibi, sayısız kez dinlenmek ve okunmak üzere satılmasından bahsetmek artık mümkün değildir. Çünkü ağa bağlı herhangi bir bilgisayarda mevcut bir dosyanın başka bir kullanıcı tarafından kopyalanıp kullanılması yakın gelecekte çok daha kolaylaşacaktır. Hatta bir noktada eş zamanlı bağlantı sayesinde internet üzerinde müzik, film vb. içeriğin izlenmesi için sabit diske kopyalama gerekmeyecek; aynı anda download edip izleme/dinleme söz konusu olacaktır. İşte bu noktada DRM sistemleri, telif konusu eserlerin kullanım başına(pay per view) ücretlendirileceği bir sisteme geçişi mümkün hale getirir. Yaygın ve sürekli internet bağlantısıyla desteklenmiş DRM sistemleri, kullanıcıların dinleme/izleme/okuma başına veya süreye bağlı telif bedeli ödemeleri için tasarlanabilir. Artan bağlantı hızı ve network dediğimiz fenomenin toplumsal planda kazandığı önem karşısında, telif hakkı sahiplerinin kopyalama eylemi üzerine giderek beklenen amaca ulaşmayacakları açıktır. Bunun yerine DRM yoluyla, kopyalamanın kaynağına bakılmaksızın kullanım başına telif bedeli toplayan bir sistem tasarlamak çok daha akılcı görünmektedir.
Global ölçekte yönelmekte olduğumuz bu sistemin en önemli sonucu, telif hakkı sahiplerine, kendilerine ait hakları icra etmek hususunda yargı mekanizmasını dışarda bırakan bir düzen sunması ve telif hakkını tek yönlü olarak genişletmesidir. Klasik hukuki mekanizmalar içinde, ihlali tespit eden telif hakkı sahibi yargı yoluna giderken, DRM yapısı içinde, kanuni veya akdi bir hakkının sistem yoluyla engellendiğini düşünen kullanıcı, yargı önünde hak aramak zorunda kalacaktır.
Dijitalizasyon ve Kamusal Bilgi Alanı
İnternet üzerinde hızla devam eden ekonomik faaliyet ve telif hakları yoluyla sağlanmaya çalışılan tekelci yapı, insanoğluna ait en önemli kaynak olan bilginin ticarileşmesi ve evrensel niteliğini kaybetmesi anlamına gelmektedir. Bunun engellenebilmesi, öncelikle bir kamusal/everensel bilgi alanının tanımlanmasını gerektirir. Fikri mülkiyet koruması dışında ve herkese açık bilgiyi ifade etmek için kullanılan “kamusal bilgi alanı”, internet üzerinde kamunun aleyhine bir gerileme ve daralma içindedir. Geçmişte herkesin faydalanmasına açık olan bilgi, sanal ortamda bu özelliğini yitirmekte; herkese açık kütüphanelerin ve arşivlerin yerini parayla üye olunan veya benzer, şifreli sistemler almaktadır.
Fikri ürünlerin dijital ortama aktarılmasıyla ortaya çıkan durumda, bilgi artık fiziki bir mal olan plak, kitap, dergi vb. içinde satılmamakta; fakat yayıncı tarafından verilen bir lisansla tüketicinin eseri kullanabilmesi sağlanmaktadır. Bilgi üretiminde anahtar rol oynayan yayıncı, eserleri artık kitap, dergi, CD gibi bir eşyanın mülkiyetini geçirerek değil; sanal ortamda gayrımaddi bir erişim hakkı satarak pazarlamaktadır. Görüldüğü üzere böyle bir sistemde bilgiye erişimin kaynağı, kütüphane ve arşiv gibi kurumların elinden çıkarak yayıncıya geçmektedir. Klasik fikri hukuk, eserin çoğaltılması ve dağıtılmasıyla ilgilenir. Eserin kimler tarafından kaç kez kullanıldığı önemsizdir. Oysa bilginin dijital ortamda sunumu söz konsusu olduğunda hak sahibi, tüketim başına fiyatlandırma(pay per view) stratejisini uygulayabilmektedir. Bunun sonucunda fikri hukuk, bilginin üretimini ve kullanımını doğrudan kamu aleyhine sınırlayan bir niteliğe bürünmüştür.
Son 10 yılda internete bağlı olarak eser koruması alanında görülen ulusal ve uluslararası düzenlemeler, yukarıda açıklanan stratejinin hayata geçirilmesine hizmet ederek, bilgiye erişim bakımından, temel birey haklarını da ihlal eden, kamu aleyhine bir durum yaratmıştır.