29 Eylül 2009 Salı

Hukukta Felsefe Yokluğu

Hukuk alanında bilimsel çalışmalar ve yöntemler neredeyse her zaman bir hukuki müessesenin veya normatif düzenlemenin özelliklerini ortaya koymaya, o kurumun farklılıklarını ve hususiyetini anlatmaya odaklanıyor. Bu da nihayetinde ele alınan kurumun, konunun veya olgunun biricik ve benzersiz olduğu gibi bir yan sonuç  doğuruyor. Hukukta bilim insanı baştan ampirisizme mahkum doğuyor. Oysa bilim biraz da  benzerlikleri ortaya koymak kurumları meydana getiren ortak yasalara ulaşmaktır.

Bütün hukuk başlangıcı kitapları hukuku tanımlarken onun bir kurallar bütünü olduğunu söyler ve devamında bu kurallar grubunun farklılıklarını, özelliklerini ortaya koyarlar: yazılı olması, devlet yaptırımını içermesi vb.

Ancak genel anlamda bir kuralın, bir normun ne işe yaradığını; diğer bir deyişle “kural” denilen şeyin ne yaptığını, ne olduğunu anlatmazlar. Kuşkusuz soyut bir kavram olarak “kural” pek çok değişik kategorizasyona tabi tutulabilir. Bu noktada kuralın ne işe yaradığını anlayabilememiz için, eğer matematikteki  küme modeli üzerinde düşünecek olursak, onun bağlı bulunduğu bir üst kümeyi tespit etmemiz gerekir. Kavramsal olarak “kural”ın ne yaptığını, ne fonksiyon gördüğünü belirleyebilmek , onun bağlı bulunduğu üst kümeyi de bulmak anlamına geliyor. Diyebiliriz ki, kural da, mimari/tasarım veya piyasalar gibi insan davranışını düzenlemeye yarayan bir araçtır. Elbette, kural veya hukuk sadece davranış düzenleyici bir araç değildir ve başka pek çok şekilde incelenebilir ve ele alınabilir. Ancak bu yaklaşım hukukun fonksiyonunu anlamak, hukuka analitik ve pozitif bir yöntemle bakmak açısından bir kapı aralamaktadır. Aynı yaklaşım daha öteye geliştirilerek  mülkiyet, borç, velayet daha pek çok benzeri hukuki kavram fonksiyonel ve analitik bakımdan incelenebilir.  Neden eşya hukukunda mülkiyet hakkı, mülkiyetin ekonomik ve sosyal fonksiyonu üzerine daha fazla söz söylemez de bunu tamamen hukuk felsefesi ve sosyolojisi derslerine bırakır. Aile hukuku, okuyacak kişi nasıl olur da ailenin tarihi, kültürel, antropolojik açıdan nasıl incelendiği konusunda bir şey bilmez.

Hukuk kuralları niteliği itibariyle yaşamsal kimi durumların soyutlanmasına dayanıyor; ancak hukula meşgul olan bilim insanı kuralları daha bir üst soyutlukta ele alamıyor. Daha doğrusu almak istemiyor, bununla ilgilenmyor. Konuya böyle bakmak gerekip gerekmediğini hiç düşünmemiş sanki. Kuralın soyutluğu bu anlamda akli bir dış sınır teşkil ediyor, ötesine geçilemiyor.

Kuralları tasvir ve şerh etmek değil de kurallara fonksiyonel bakmak gerekiyor. Kuralların anlamını başka kelimelerle yeniden yazmaktan öteye gitmeyen ve bunun ötesinde çok az bilimsel niteliği bulunan çalışmalar ve tezlerden geçilmiyor ortalık. Oysa daha analitik ve bilimsel bir yaklaşım, yazılı normlarla şekillenen hukuki kurumların fonksiyonel bir algoritmasını yaratmanın çabası içinde olmayı gerektiriyor.  Yoksa bilimin evrenselliği nasıl ortaya çıkar? Bilginin evrensel olabilmesi soyut  olmasını ve olgusal olandan sıyrılmasını gerektirmez mi?

Hukuk alanında yol alan bilim insanı uzmanlaşıyor, hemen uzmanlaşmak istiyor.  uzmanlaşma, bir anlamıyla alanın dış sınırlarına doğru genişlemek oluyor. Diğer anlamıyla ise gelişmek ve tekamül etmek bir  katılaşma, bir tür sertleşme yaratıyor. Esneklik ortadan kalkıyor. Hukukçu da uzmanlaştıkça katılaşıyor; hukuk kendi spesifik alanına indirgeniyor. Kuralların ortaya koyduğu soyut resme ulaşmak daha da zorlaşıyor. 

Bilişsel Ekonomide Marka Hukukunun Değişen İşlevi Üzerine Deneme - Giriş-

Bugün markaya verilen önem, köken ayırt etmenin çok ötesine geçerek, marka imajı üzerine kurulmuş ve kullanım değerinin çok ötesinde bir sosyal değerin yaratılması ve kazanca dönüştürülmesinin aracı olmuştur. İleitşim imkanlarındaki gelişme, reklam ve tanıtım mecralarının çoğalması ve etkinleşmesi, markanın başlangıçtaki köken ayırt etme işlevinin önemini görece olarak azaltmıştır. Bu durumu teyit edecek şekilde süreç içinde  markanın işletmeden bağımsız devrine olanak tanınmıştır (TRIPs m.21). Bugün için marka ve onuın üzerine inşa edilen marka imajı, ambalajla beraber ürünün bir parçası olmuştur. Özellikle tasarım ürünler ve tanınmış markaqlar söz konusu olduğunda. Marka ürünün üzerine konulmakla; köken belirtme, kalite gibi fonksiyonlarından tamamen bağımsız şekilde, ürünün bir parçasını oluşturmakta ve ürüne marka imajı çerçevesinde yaratılan olumlu değerleri yüklemektedir.  Tüketicilerin aynı kalitede olsalar ve hatta aynı kişi tarafından üretileseler dahi marka imajı yüksek ürüne daha fazla bedel ödemeye hazır olması başka türlü açıklanamaz.

İktisat teorisi açısından bakıldığında, 19. yy'ın son çeyreğine kadar egemen olan klasik teori emek değer kuramı çerçevesinde bir malın değerini ona harcanan emek/saat üzerinden ölçer. Malın değeri, üretim için harcananların toplamında ortaya çıkar. Ancak özellikle 1850’lerde görülen arz/üretim fazlasına dayalı ekonomik buhran; iktisat teorisinin, malı, tüketiciye sağladığı marjinal fayda açısından ele almasına sebep olmuştur. Bu değişim çizgisi yukarıda anlatılan  markanın işlevlerindeki değişimle de uyumludur. marka önceleri esas olarak köken ayırt etme işlevini yerine getirirken, marjinalist yaklaşımla birlikte ekonomi politiğin temel kaygısı pazarların kontrolü olmuştur. Bu noktadan sonra markanın işlevleri açısından da sübjektif boyut öne çıkmış, marka imajı etrafında yaratılan beğeni ve bunun pazarlanması temel fonksiyon haline gelmiştir.[1] Bugün marka köken ayırt etmez; marka imajı etrafında yaratılan beğeni bizatihi mala eklenen bir mrjinal faydadır. Özellikle tasarım ürünler söz konusu olduğunda ürete ödene bedel üzerinden en byük payı markanın aldığı görülür. 

Başlangıçtaki durumun aksine bugün markanın tamamen üretim birimlerinden bağımsız şekilde lisanslanabilir olması, marka işlevinin ekonomik gelişim ve dönüşüme paralel bir çizgide hareket ettiğini göstermektedir.

Marka işlevindeki bu değişim, köken ayırt etme fonksiyonu üzerine inşa edilmiş marka hukuku rejiminin sorgulanmasını gündeme getirmektedir. Köken ayırt etme fonksiyonunu gereği gibi yerine getirebilmek için tasarlanmış hakların başka bir amaca hizmet ettiği tespit edilmelidir. Bugün marka rejimi, marka imajı üzerine kurulu faydanın maksimize edilmesinin hukuki koşullarını   yaratmaktadır. Özellikle tanınmış markaya tanınan haklar, bu maksimizasyon sürecinin billurlaştığı bir noktaya işaret etmektedir. Belirli bir mal veya hizmet üretiminde genel tanınmışlık düzeyiene ulaşmış bir markanın, diğer mal ve hizmetler bakımından da  münhasır bir hakka vücut vermesi marka imajına, kar maksimizasyonu için sağlanan hukuki bir güvencedir.



[1] Marjinal fayda, bir malın ilave bir biriminin belli bir tüketici için olan “sübjektif değerini” yani isteği tatmin gücünü gösterir. Bireyin bir mala verdiği önem o malın ne derecede kıt olduğuna bağlıdır. Malın arzı ne kadar fazlaysa marjinal ünitenin önemi de o oranda az olacaktır. Suyun bir fiyatının olmamasının nedeni arzının talebinden çok daha fazla olmasıdır. Aynı şekilde elmasın değerinin altında da kıt olması yatar. Bu mantık kullanılarak ekonomik değer, üretim alanından tüketim alanına ve nesnellikten öznelliğe kaydırılmıştır. Bir malın değeri artık malın kendisinde değil malın alıcısındadır.

Klasikler değişim değerini temel alırken neoklasik iktisatçılar kullanım değerini temel almıştır. Onlara göre değiştirme değeri, kullanım değerinin (faydanın) bir ürünüdür. Kullanım değeri nicelik olarak ifade edilemez. Bu yüzden de kullanım değerinin karşıladığı ihtiyaç miktarla saptanmalıdır. İnsan bedava olan havaya elmastan daha çok ihtiyaç duyar. Bu yüzden ihtiyacın niceliği değil, tatmin edilmeyen ihtiyacın son biriminin niceliği ölçülmelidir.