21. yy başında bilişim teknolojileri ve fikri hukuk ilişkisi üstüne bir deneme
I- Giriş
İnternetin ve bilgi işlem teknolojilerinin yaygınlaşmasıyla başlayan ve özünde bilgisayarlı iletişime dayanan teknolojik, bilimsel ve sosyal değişim, insan medeniyetini farklı bir örgütlenme aşamasına taşımaktadır. Tartışmalı bir kavram da olsa, “bilgi toplumu” üst başlığında ifade edilen bu aşama, iletişime konu bilginin sahipliği ve kullanımı konusunda pek çok sorunsalı da içermektedir.
Tarihsel açıdan bakıldığında firi hukukun, her zaman teknolojik değişimden son derece keskin şekilde etkilendiği ve sürekli değişime açık olduğu gözlenebilir. Bunun sebebi, fikri hukukun konusunun, teknolojik ilerlemenin kaynağını oluşturan buluşlar ve diğer düşünce ürünleri olmasıdır. Fikri hukuk ve özelinde telif hakları, insanın yaratıcı faaliyeti sonucunda ortaya çıkan eserin[1] maddi ve manevi kullanımını düzenler. Bu düzenleme, serbest piyasada ekonomik değer yaratan her faaliyette olduğu gibi, modern ekonomik sistem içinde yaratıcısına kazanç sağlamak üzere biçimlenmiştir. Bilgisayarlı iletişim (network) ortamına geçilmesiyle beraber söz konusu ürünlerin (eserlerin), dijital formatta ve neredeyse sıfır malieyetle kopyalanabilmesi olgusu ortaya çıkmış, dijital platformda içerik temini için büyük bir pazar doğmuştur. P2P networkler veya genel olarak internet sayesinde, bir eserin dünyanın herhangi bir yerine dakikalar içinde aktarılabilir hale gelmesinin yarattığı ekonomik değer, eserin kendi değerinin ötesine geçmiştir. Bugün internet üzerinde telif hakkının ihlalinin her sosyal yapıda büyük ölçüde tolere edliyor olmasının altında bu görece önemsizleşmenin de katkısı vardır. İnternetle beraber esere ulaşımı sağlayan hizmetlerdeki gelişme, adeta eserden daha büyük bir değer olmuştur.
Bunun karşısında, telif haklarını elinde bulunduran yapımcı endüstriler, başta ABD olmak üzere pek çok endüstrileşmiş ülkede, telif haklarının dijital ortamda da korunabilmesi amacıyla yasal düzenlemeler için harekete geçmiştir. Sonuçta, gerek Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) gerekse Avrupa Birliği’nde (AB) dijital ortamda eserlerin korunmasına yönelik yasal düzenlemeler getirilmiştir.[2] Bu düzenlemeler temelde, internet üzerinde veya CD vb. diğer taşıyıcı araçlarda, telif hakkı koruması altındaki bir esere erişimi engelleyen teknolojik/dijital mekanizmaların ortadan kaldırılmasını veya daha bilinen terimle kırılmasını (“hack”) edilmesini veya bu amaca hizmet eden araçların üretilmesini ve dağıtılmasını telif hakkı ihlali saymaktadır.[3]
II- Klasik telif hakları rejimi ve bilişim teknolojileri
Özellikle ABD kökenli yapımcı endüstri temsilcileri bir yandan dijital ortamda telif konusu eserlerin pazarlanması işini anlamaya çalışırken, bir yandan da internet üzerinde izinsiz kopyalama yapanlara karşı, yukarıda açıklanan yeni yasal düzenlemelere dayanarak, hukuki yoldan mücadele etmektedirler. Bunun hukuki temelini ABD’de 1998 yılında yürürlüğe giren ve yukarıda bahsedilen DMCA (Digital Millenium Copyright Act) sağlamıştır.
Gelişen internet hızı ve coğrafi yaygınlaşma, internet kullanıclarının P2P yazılım yoluyla kendi aralarında her türlü dosya değişimi yapmasına imkan vermiştir.[4] Bunun karşısında ABD’li yapımcı endüstriler, internet IP numarası yoluyla tespit ettikleri kimi bireysel kullanıcılara karşı dava açma yoluna gitmişlerdir. [5] Bu kullanıcılar, genelde sayıları binleri bulan oranda telifli eseri maddi bir menfaat beklemeksizin, hiç tanımadığı kimselerin kopyalamasına izin veren amatör koleksiyoner olarak tanımlanabilir.
2005 yılı içinde P2P yazılımlar ilgili en önemli gelişme, ABD Federal Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court), film endüstrisince açılan bir davada, P2P yazılım üreten iki şirketi, telif hakkı ihlalinden ikinci derecede sorumlu bulması olmuştur.[6] Davalı şirketler sadece dosya değişimine yarayan yazılımı üretip bunu kendi sitelerinden “download” yoluyla parasız dağıtmaktadırlar. Davalıların ticari beklentisi kullanıcılardan alınan ücrete değil, fakat kullanıcı sayısındaki artışla beraber, program üzerinden reklam geliri elde edilmesine dayanmaktadır. Mahkeme, davalılar her ne kadar hiçbir ihlal fiilinden doğrudan haberdar olmasalar da, reklam ve tanıtım faaliyetlerinde yazılımlarının telif hakkı ihlaline yarayan yönüne vurgu yaptıkları gerekçesiyle, ikinci dereceden sorumlu olduklarına karar vermiştir.[7]
Yazılımı üretip dağıtan iki şirkete karşı açılan bu dava kuşkusuz, P2P yazılımların kullanımını engellememiştir. İnternette şu an halihazırda, binlerce P2P yazılım bedeva indirilmeyi beklemektedir ve yukarıda açıklanan karar da yeni bir P2P yazılım üretilmesine hukuki engel oluşturmamaktadır. Bunun yanı sıra, yine yukarıda belirtilen bireysel kullanıcılara karşı açılan davalar, hukuki imkanların elverişli olmaması sebebiyle ABD dışında sonuç vermemekte, ve dahası internet bağlantı hızındaki çabuk yükselme karşısında, yüz binlerce kullanıcının tek tek tespit edilerek dava açılması bugünkü sistemle rasyonellikten uzaklaşmaktadır. Tüm bunlara ek olarak, davacı şirketlerin çoğu kez bir üniversite öğrencisi gibi kendi halinde ve pek çoklarına göre masum birini dava ediyor olmaları, toplum nezdinde prestij kaybına sebep olmaktadır.
III- Telif hukukunda yeni bir boyut, yazılım yoluyla koruma :
DRM (Digital Rights Management)
Klasik hukuki yaptırım mekanizmalarının yukarıda belirtilen yetersizliklerine karşın, bilgi işlem teknolojileri hukuki koruma yönünde başka imkanlar sunmaktadır. Burada amaç, klasik hukuki mekanizmaların yapamadığını, internetin ve buna bağlı sistemlerin mimarisine getirelecek kimi değişiklikler yoluyla gerçekleştirmektir.
Telif konusu eserlere veya daha geniş ifadeyle, her türlü bilgiye erişimi sağlayan bilgisayar programlarının, kullanıcıların telif hakkını ihlal etmesini engelleyecek şekilde tasarlanması, “dijital hak yönetimi” (DRM) ve bir üst başlıkta “architectural regulation” (düzenleyici tasarım ) olarak adlandırılabilir. Yeni yeni gelişmeye başlayan bu alanda hedeflenen nokta, gerek yazılım, gerekse donanımda[8] yapılan değişikliklerle, telif koruması kapsamındaki eserlerin kullanımının devamlı gözlenmesi ve buna ek olarak söz konusu eserin dijital formatta görülmesini/okunmasını sağlayan yazılımların, telif hakkını ihlal eden davranışı baştan engelleyecek şekilde tasarlanmasıdır. DRM sistemlerinin bir fonksiyonu içerik konusu eserin belirlenmesi ve tanımlanması, diğeri ise eserin kullanımına ilişkin kuralların belirlenerek dijital platformda uygulanmasıdır.
Önceki bölümde adı geçen yasalar bunun hukuki temelini oluşturur. 2001/29 sayılı AB Direktifi, 2 ila 4. Maddelerinde yaratıcılar, icracılar, fonogram ve film yapımcıları için çoğaltma/kopyalama, kamuya sunma veya erişime açık hale getirme ve dağıtım haklarını dijital ortamda da tanımıştır.
DRM, dijital formattaki içeriğin, telif hakkı sahibince belirlenen kurallara göre kullanılmasını sağlayan yazılımların genel adıdır. DRM diye adlandırılan sistemler, koruma altındaki dosyaları internet sunucuları üzerinden takip etmekte, izin vb. usullerin işleyişini de yönenetebilmekte ve hatta kulanıcının banka hesabı üzerinden tahsilat yapmaktadır. DRM, her türlü içeriğin kullanımını ve kopyalanmasını yasaklayabilen, sınırlayan veya izne tabi kılan yazılımlar olarak geleceğin telif hukuku ve diğer bilgi yönetimi düzenlemelerinin[9] uygulamasında çok önemli bir araçtır.
İnternet bağlantı hızındaki artış ve özellikle kablosuz (wireless) teknolojinin doğurduğu yaygınlaşma, dünya üzerindeki pek çok bilgisayarın sürekli internete bağlı ve biribiriyle iletişim halinde olması sonucunu doğurmuştur. Bu durum karşısında eserlerin, CD, kitap örneğinde olduğu gibi sayısız kez dinlenmek ve okunmak üzere satılmasından bahsetmek artık mümkün değildir. Çünkü ağa bağlı herhangi bir bilgisayarda mevcut bir dosyanın başka bir kullanıcı tarafından kopyalanıp kullanılması yakın gelecekte çok kolaylaşacak, hatta bir nokatada eş zamanlı bağlantı sayesinde internet üzerinde müzik, film vb. içeriğin izlenmesi için sabit diske kopyalama gerekmeksizin, aynı download edip izleme/dinlemek söz konusu olacaktır. İşte bu noktada, DRM sistemleri sayesinde telif konusu eserlerin kullanım başına (pay per view) ücretlendirileceği bir sisteme geçişle hak sahipleri arzuladıkları korumaya ve hatta çok daha fazlasına kavuşabilirler. Gelecekte, internet üzerinden bedel karşılığı erişim kazanılan müzik veya başkaca içeriğe, bugünkü CD ve kitaplarda olduğu gibi sayısız kez kullanmak üzere sahip olmaktan bahsedilemez. Yaygın ve sürekli internet bağlantısıyla desteklenmiş DRM sistemleri, kulanaıcıların dinleme/izleme/okuma başına veya süreye bağlı telif bedeli ödemeleri için tasarlanabilir. Artan bağlantı hızı ve network dediğimiz fenomenin toplumsal planda kazandığı önem karşısında, telif hakkı sahiplerinin kopyalama eylemi üzerine giderek beklenen amaca ulaşmayacakları açıktır. Bunun yerine DRM yoluyla kopyalamanın kaynağına bakılmaksızın telif bedeli toplamak üzere bir sistem tasarlamak çok daha akılcı görünmektedir.[10]
Telif hakkı korumasının, network ortamında da fiziki dünyada olduğu şekliyle uygulanması gerekip gerekmediği, bunun ekonomik sosyal ve ahlaki boyutları yoğun bir tartışma konusudur ve öyle olmaya da devam edecektir.[11] Ancak bütün tartışmalar bir yana, DRM olarak adlandırdığımız sistemler kopyalamayı yasaklayarak veya takip altına alarak, fiziki dünyanın kurallarını, network ortamına daha da sert biçimde taşıyabilmektedirler.
Global ölçekte yönelmekte olduğumuz bu sistemin en önemli sonucu, telif hakkı sahiplerine, kendilerine ait hakları icra etmek hususunda yargı mekanizmasını dışarda bırakan bir düzen sunması ve telif hakkını tek yönlü olarak genişletmesidir. Klasik hukuki mekanizmaların işlediği durumlarda ihlale uğradığını düşünen tlif hakkı sahibi yargı yoluna giderken, DRM yapısı içinde, kanuni veya akdi bir hakkının sistem yoluyla engellendiğini düşünen kullanıcı yargı önünde hak aramak zorunda kalacaktır.
IV- DRM sistemleri üzerine farklı düşünceler
"The end result will be failure. All digital copy protection schemes can be broken, and once they are, the breaks will be distributed ... law or no law. ... Digital files cannot be made uncopyable, any more than water can be made not wet."
- Bruce Schneier, cryptography expert 1
Zeka veya başka bir deyişle algılama, anlama ve muhakeme etme insan soyunu diğer canlılardan ayıran bir özellik sayılmaktadır. Bu durum beraberinde, bilinç ve sorumluluk dediğimiz nosyonları ortaya koyar. Sorumlu veya belki de rasyonel diyebileceğimiz davranış biçiminin ortaya çıkması için en azından, kimi temel normlara ihtiyaç vardır. İşte bu kuralların belirlenmesi sorunu, insanlık tarihinin başlagıcından beri dini, idari ve sosyal yapıları ilgilendirmiştir. Hukuk sosyal boyutta gerekli bu normatif düzenleme ihtiyacına karşılıktır.
Günlük hayatın ayrılmaz parçası haline gelmiş bilgisayarlı iletişime dayalı teknolojik fenomenin, insan aklının sağduyuyla idare edebileceği seviyeyi çoktan aştığı gözlenmektdir. Bu bilinmezlik henüz, teknolojik ilerleme üstüne kurulu egemen sisteme alternatif siyasal ve felsefi bir düşünce akımı doğuramamış olsa da, global toplumun bireyi üzerindeki, artan ekonomik sosyal ve psikolojik gerginlik, teknolojik ilerlemenin otomatik olarak refah doğurmadığını göstermiştir. Aşırı uzmanlaşma, insan kararlarına dayalı işlerin yazılım tarafından yapılır hale gelmesi gibi olgular, insan sağduyusunu toplumsal yapının gündelik örgüsünün dışına itmektedir. Bunun sonucu, ister insan ister makina olsun, bireysel zekanın geleceğe geniş bir açı yerine, dar bir tünelden bakıyor olmasıdır.[12]
Bu noktada DRM sistemleri, yazılımın veya gelecekteki adıyla yapay zekanın[13] insan davranışını düzenlemesi olgusunun başlangıcını oluşturmaktadır.[14] Network veya internet diye adlandırdığımız iletişim ortamı ve buna bağlı sonuçların, önemli ekonomik pazarlar, girişim ve yatırım olanakları doğurduğu gözlenen bir gerçektir. Ancak ekonominin de ötesine geçen bu insani oluşumun, toplumu ve özellikle devleti[15], hızla yoğunlaşan şekilde sibernetik özellikler gösteren bir yapıya yönelttiği, çalışma ve sosyal yaşamın günden güne, akıllı yazılımlar tarafından yönetilen bir otomasyona doğru gittiği farkedilebilir.[16]
Yukarıdaki kısa açıklamadan da görüleceği üzere DRM veya daha genel üst başlık içinde ele alındığında, yazılım yoluyla düzenlemenin, hukuksal sistem içinde insan kararlarına bağımlılığı azalttığı söylenebilir. Tüm bu otomasyon ve sibernizasyonu insanlığın geleceği için tehlike olarak görenler açısından DRM, bu olgunun hukuki boyutunu yansıtıyor olması sebebiyle aynı eleştirilere açıktır. Bu yönüyle DRM sistemleri, insan iradesine ihtiyacı azaltan bir süreci temsil etmektedir.
İkinci olarak, DRM sistemleri telif hakkı ve komşu haklara, hukuk sistemlerince getirilmiş kimi istisnaların işleyişini etkisizleştirebilmektedir. Günümüzdeki pratik sonuçları bakımından DRM sistemlerine yöneltilen en önemli eleştiri budur.[17]
Söz konusu istisnalar, pek çok farklı ülke hukukunda özellikle eğitim, haberleşme ve eleştiri gibi toplumsal ilerlemeye katkı sağlayan faaliyetleri teşvik amacıyla getirilmiştir; ve bir anlamda eser sahibine tanınan tekel hakkı karşılığında, kamusal menfaatlerin korunması için bir denge durumunu ifade eder. Bu kamusal isitisnaların DRM sistemlerince nasıl gözetileceği söz konusu olduğunda, telif hakkı sahibinin eserle ilgili kullanımları, sözleşmeyle ne dereceye kadar sınırlayabileceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Her tür hak gibi, fikri mülkiyet hakkının kullanmının da belli sınırları olduğu ve bu sınırların da hukuki ilişkilerin doğası gereği duruma göre değişebildiği tartışmasızdır. DRM sistemleri pek çok bakımından kanunlardaki esnekliği ortadan kaldırabilecekleri, özellikle kamusal menfaat düşüncesiyle telif hukuku veya bilgi erişim yasalarında yer alan kimi bireysel hakların kullanılmasını, pratik bakımından imkansız hale getirebilecekleri nedeniyle eleştirilmektedirler. Son olarak DRM sistemleri, kullanım kolaylığını azaltacak bilgiye ulaşımı çeşitli aşamalara, süreçlere tabi kılacaktır.
V- Bilgisayar yazılımlarının korunması[18]
Bilgisayarlı iletişim sisteminin (network) hayat damarı ise ( software) yazılımdır. Yazılım biligisayarın belirli bir çıktıyı sağlayabilemsi için gerekli veri olarak tanımlanabilir. Bir başak yerde yazılım, veri işlemek üzere kullanılan donanım dışındaki herşey olarak ifade edimektedir. Yazılım, bilgisayarla ilgili tüm fenomenin özüdür. Bilgisayar temelde açık veya kapalı değeri alabilen devrelerden oluşmuştur ve bunları idare edecek komutlar olmaksızın işlevsizdirler.
Yazılım yoluyla hukuk kurallarının uygulanması olgusunun yanı sıra, yukarıda ortaya konduğu üzere, toplumsal ve ekonomik hayatta gittikçe yoğunlaşan fonksiyonu sonucu, yazılımın fikri hukuk çerçevesinde korunması da, fikri hukukun bilişimle kesiştiği bir başka alan olarak belirmektedir.
a) Yazılımve fikri hukuktaki etkisi
Teorik planda bakılırsa yazılımla ilgili ilk dava bilgisayar yazılımı değil fakat piano roll denilen nesneler üzerinedir. Söz konusu pinao rol,l üzerine açılan delikler sayesinde player pino denilen aygıta belirli melodiyi çaldırmaya yaramaktaydılar. Bir başka deyişle piano roll makinaya müzik çaldırmak için tasarlanmış bir bir komut dizgesidir ve player piano için yazılım işlevi görmektedir. 1908 yılında görülen White-Smith Music Publishing Co. V. Apollo, davasında Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi piano roll içindeki ifade insanlar tarafından doğrudan algılanabilir olmadığı ve player piano olmaksızın okunamadıkları gerekçesiyle telif koruması kapsamında olamdığına hükmetmiştir. Bu gerekçe 1976 yılında ABD’de Telif Hakkı Kanununda (Copyright Act) değişiklik yapılıncaya kadar yazılımları telif koruması dışında tutmuştur.
Bugün telif koruması, modern hukuk sistemlerinin yazılım için kabul ettiği genel hukuki rejimdir. Ancak aşağıda açıklandığı üzere yazılımın patentle korunması konusunda yoğun bir çaba söz konusudur.
Bilgisayar programları (yazılımlar), programlama dilleriyle yazılır ve compiler (derleyici) programlar tarafından “açık”, “kapalı” komutlarından oluşan obje koduna (machine code) çevrilerek bilgisayar tarafından okunur hale getirilir. Bir programlama dilini var eden sadece komutlar değildir. Bir programlama dilinin asıl kısmı görünen komutların makina koduna dönüşmesini sağlayan compiler parogramlardır. Programlama dili, belli işlemsel fonksiyonların önceden tanımlanarak, programlama dilindeki komutlara karşılık çalışmasını sağlayan bir sistemdir.
Programcı programlama dillerinden birini kullanarak bir kaynak kodu hazırlar. Bu kaynak kodu, uzman programcılar tarafından akış izlenebildiği sürece anlaşılabilir. Ancak compiler tarafından makina koduna dönüştükten sonra programcılar da dahil, insanların büyük çoğunluğu için anlaşılması imkansız şekle bürünmektedir.
Yazılım, telif hukuku bakımından önemi haiz olabilecek çeşitli ifade/expression unsurları içerir. Bunlar yazılımın yapısı, kaynak ve makina kodu, amacı, çalıştırıldığındaki arayüzü ve diğer görsel özellikler olabilir. Telif hakkı ihlalinin belirlenmesinde iki eserin hatırı sayılır benzerlik gösterip göstermemesi hakim tarafından normal bir insanın algısı esas alınarak gerçekleştirilegelmiştir. Ancak yazılımın kaynak kodu veya mkina kodu söz konusu olduğunda bu mümkün değildir. Bu insan tarafından algılanabilir olmadığı için bu konuda mahkemeler bilirkişi görüşüne başvurmaktadırlar. Yazılı eserler düşünüldüğünde, eserin özgün kurgusu, karakaterler gibi dille ifade edilenlerin ötesinde telif korumasını haiz unsurlar bulunur. Yazılımlar söz konusu olduğunda, bu dille ifade edilmemiş unsurların ne ölçüde fikir ne ölçüde ifade/expression olduğu sorusuna cevap bulmak güçleşmektedir. Aşağıda patentlerle ilgili olarak görüleceği gibi burada da, yazılım koruması ve fikirlerin koruma altına alınamayacağı prensibi ile çelişmektedir.
Yazılım kendisi bir fikri ürün olarak hukuki planda kafa karışıklığı yaratmıştır. Klasik fikri hak teorsi koruma konusunu “makina (fayadalı nesne)” ve “ifade” şeklinde iki grupta değerlendirmektedir. Birincisi patent, ikincisi telif hakkı ile korunurken yazılım, aşağıda görüleceği üzere her iki boyutu da içerirmiş gibi görünebilmektedir. Program veya makina dilinde yazılmış komutlar olarak baktığımızda yazılımın bir ifade biçimi ortaya koyduğu ve telif hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Ancak aynı yazılım bilgisayara yüklendiği zaman bir makina gibi davranmakta[19] ve gözle görülür bir iş yapmaktadır.
Yazılım, patent ve telif hakkının, gerek kavramsal gerekse koruma boyutunda içiçe geçtiği bir alandır. Yazılım üzerinde telif hakkı bulunması onu bir fikir ifadesi sayıp koruma altına alırrken, bir yandan da patent koruması onu bir buluş sayarak fiziki nesne benzeri bir statü tanımaktadır.[20]
Bilgisayarlı iletişim ve yazılım öncesinde oldukça fonksiyonel bir hukuki ayrım oluşturan, ifade, süreç (process) ve makina kavramları bugün için yazılımla ilgili fikri hak sorunları bakımından çözümsüzlüğün temel unsurudur.
Ekonomik pencereden bakacak olduğumuzda,
b) Patent korumasının kapsamı
c) Uluslararası Antlaşmalar ve yazılım patenti
WTO ve TRIPS Anlaşmaları bilgisayar yazılımlarını, telif hakkı korumasında kabul etmiş ve bu çerçevede bilgisayar kaynak kodunun izinsiz kopyalanarak kullanılmasını engellemiştir. Ancak yazılımların TRIPS Anlaşmasının 27. Maddesi çerçvesinde, patent hakkına konu olup olamayacağı cevasızdır. Günümüzde yazılım koruması bakımından en tartışmalı konu olan patent, yazılımlara uygulandığında izinsiz kopyalmayı engellemenin ötesine geçerek, aynı programlama tekniğinin başka programcılarca da kullanılmasını engelleyecek sonuçlar doğurmaktadır. Aynı programlama tekniğinin değişik bir uygulaması telif hakkı ihlali oluşturmazken[21], patent hakkını ihlal etmektedir. Bu durumda aynı programlama tekniğini tamamen kendi çabasıyla ortaya çıkaran sonraki bir programcı patent hakkı ihlali iddiasına muhatap olacaktır.
Patent hukuku en baştan beri, bilimsel gerçeklerin, matematiksel formül ve ifadelerin patent korumasına konu olamayacağını kabul eder.[22] Başlangıçta gerek AB, gerekse ABD Hukuku bu görüşü koruduysa da, 1990’lı yıllara gelindiğinde ABD Mahkemeleri yazılım patentlerini yaygın şekilde tanımaya başladılar.
Buna karşılık Avrupa Patent Sözleşmesinin 52. maddesi yazılımlar için patent korumasını açık şekilde reddetmektedir. 14 Mayıs 1991 tarihli (91/250/EEC) sayılı AB Direktifi Madde 1.1, yazılımın Berne Konvansiyonu çerçevesinde fikir ve sanat eseri olarak korunduğunu belirtmiş; Madde 1.2 ise, bir yazılıma temel oluşturan fikir veya prensiplerin koruma kapsamında olmadığını açıkça ortaya koymuştur.[23] Bundan başka 1991 tarihli Direktifin 5. ve 6. maddeleri, herhangi bir yazılımın temelindeki fikirlerin öğrenilmesi, incelenmesi amacıyla yapılacak kopyaların telif hakkı ihlali sayılmayacağını da hükme bağlamıştır.
Yine de Avrupa Patent Ofisi, pek çok bilgisayara uygulanabilir buluş için, “teknik karakteri” haiz olması sebebiyle, patent hakkı tanımış bulunmaktadır.[24],[25]
AB Komisyonu, Topluluk Anlaşmasının 95. Maddesine istinaden 2002 yılında verdiği bir direktif taslağında teknik sonuç doğuran yazılımların koruma kapsamına alınmasını öngörüyordu. 1997 yılında başlayan bu hareket AB içinde milli hukuk sistemleri düzeyinde devam eden karışıklığa son vermeyi amaçlamaktaydı. Bunun temelinde ise ABD ve Japon yazılım endüstrilerinin, patent yoluyla elde edildiği düşünülen rekabet üstünlüğü yatıyordu.
Ancak, 2005 yılı ortasında meydana gelen bir başka gelişme uzun yıllardır süren tartışmalara şimdilik bir nokta koymuş görünüyor. Avrupa Parlomentosu 6 Temmuz 2005 tarihli otorumunda direktif taslağını 648’e 14 çoğunlukla redderek, Komisyon ve Konsey’in Parlomento’nun görüşlerini dikkate almaması sonucu, konuyu topluluk hukuku bünyesinde düzenlemekten kaçınmıştır. Yazılım patenti Avrupa düzeyinde şimdilik, milli hukuklar ve Avrupa Patent Ofisi üzerinden yürüyecek gibi görünmektedir.
VI- Sonuç
Tüm yukarıda anlatılanlar tekolojik ilerlemenin yatattığı imkanların, insanlığın hukuk politkası birikiminin değerlendirebileceğinin çok ötesinde sorular ve sorunlar ortaya koyduğunu göstermektedir.
Telif konusu eserlerin dijital ortamda da korunması amaçlı yasal düzenlemelerin, DRM sistemleri için de hukuki dayanak teşkil ettiği belirtilmişti. Bu çizgiden bakıldığında, DRM ve buna bağlı olarak telif hakları yoluyla, insan davranışının otomatik olarak hukuka uygun şekilde sınırlanması olgusu, yoğun şekilde devam edecektir. Bu, eser üzerindeki hak mülkiyet kavramı çerçevesinde görüldüğü sürece, hukuken kabul edilemez bulacağı bir sonuç değildir. Yine de toplumsal ilişkilerin, yasalara dayanarak da olsa, davranış kaynağında düzenlenmesi, ahlak ve hukuk politikasına dair tartışmları da beraberinde getirmektedir.
Tıpkı insan klonlanmasında olduğu gibi, DRM konusu da global ölçekte “çok iyi” veya “çok kötü” yapmaktan, aynı biçimde dehşetle korkulan bir fenomeni yansıtıyor. DRM sistemleri için getirilen iki eleştiri, karşılıklı ilişkileri bakımından paradoksal bir içerik taşımakta. DRM sistemleri, telif hakları düzenlemelerinde kamu menfaatine getirilen istisnaları uygulamakta başarısız oldukları için eleştirilirken, bu problemi ortadan kaldıran yapay zeka uygulmaları da, insan iradesini ortadan kaldırdıkları için aynı düşünce tarafından şiddetle reddedilmektedir. Bilgi edinme hakkı, haberleşme özgürlüğü, özel hayatın gizliliği gibi ileri düzeyde insan haklarını gerçekleştirmiş endüstrileşmiş toplumlar, yazılım yoluyla davranış düzenleme olgusu karşısında, genel anlamda hukuki saydamlık kavramını sorgulamak zorunda kalacaklardır.
Bir diğer paradoks ise, bütün bu yazılımla telif haklarını düzenleme ve icre etme çabasının, internet üzerinde serbestçe görülen, dinlenen ve okunana içeriğin ortadan kalkmasına yol açmasıdır. Herkesin bütçesine göre erişim sağlayabildiği katmanlı bir internet mimarisine doğru gidildiğini söylemek belki de çok yanlış olmayacaktır. İnternete bağlanmayan bir bilgisayarın büyük ölçüde işe yaramaz hale geldiği düşünülürse, yapay zeka uygulaması içeren yazılımlar ve diğer donanım sayesinde internet üzerindeki tüm içerik kullanımlarının izlenebileceğini anlamak zor değildir. Bu durumda, internet üzerinde multi medya içeriği, aynı dijital televizyonda olduğu gibi, ya film/birim başına veya belli süre için satın alınacaktır. Bunun, internet ortamında tıpkı farklı dijital televizyon paketlerine benzer bir tabakalaşma yaratması ve internetin şu ana kadar ortaya koyduğu insani olumluluğa darbe indirmesi mümkündür.
Bilgi toplumu diye adlandırdığımız fenomenin temel özelliği, toplumsal veya ekonomik yapının bilgi ve iletişime dayalı olması değildir. Çünkü insan soyu en minimal sosyalliğin ortaya çıkışından beri bilgi aktarımına dayalı bir medeniyeti geliştirmektedir.[26] Bugün yaşanan paradigma değişimi bilgi işlem sistemlerinin, kendi kapasitelerini artırabilir hale gelmiş olmaları, yeniden birleştirme ve sonsuz düzenleme yetenekleri ve son olarak da dağıtım esneklikleriyle açıklanabilir. Bu büyük değişim mikroelektronik (çip tekenolojisi) ve genetik mühendislik çalışmalarının sarmal, iç içe geçmiş ilerleyişiyle ortaya çıkmaktadır. [27]
Yazılım patentlemesi konusuna daha geniş bir perspektiften bakıldığında, yazılım patentlerinin ve daha genel anlamda patent konusunun, bu teknolojik değişimi yaratan gelişmiş ülkeler dışındakiler için önemi daha iyi anlaşılır. Bugün insan genlerinin yaklaşık beşte biri patentlenmiştir. Bunun çok kabaca anlamı, bu genlerle ilgili tıbbi araştırmaların yalnızca patent hakkı sahibi şirketçe yapılabilmesidir. Meselenin yazılım patentleri boyutuna dönüldüğünde ise, bugün insanlık kendisi gen araştırması yapabilen yazılımlar üretme noktasına geldiği anlaşılabilir.
Makinaların ve yazılımların sorumluluk üstlenemeyeceği söylenebilir. Ancak kendileri sorumluluk üstlenmeseler de, varlıklarının tehdit veya üstünlük oluşturduğu kaçınılmazdır. Tartışılması gereken “aptal” veya “akıllı”, makinların varlığı değil, bu makinaları ortaya çıkaran temel fikirler ve bu makinaların yaratığı yeni bilginin sahipliği olmalıdır.
[1] Türk hukukunda “fikir ve sanat eseri” kavramı altında toplanan bu ürünler, dil ve yazı ile ifade edilen eserler, bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları, danslar, sözsüz sahne eserleri, teknik ve ilmi fotoğraflar, haritalar, planlar, krokiler,resimler, maketler, mimarlık ve şehircilik ve sahne tasarımları, her nevi sözlü ve sözsüz besteler, resimler, desenler, güzel yazılar, çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler, kaligrafi ve serigrafi, heykeller, kabartma ve oymalar, mimarlık eserleri, el işleri, tekstil ve moda tasarımları, fotoğrafik eserler ve slaytlar, grafik eserler, karikatürler, tür tiplemeler, sinema eserleri, ve bunların işlenmesi şeklinde sıralanabilir.
[2] 1998 tarihli ABD Dijital Telif Hakları Yasası (Digital Millenium Copyright Act -DMCA) ve 2001/29/EC AB Direktifi (Direcitve on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society). Her iki düzenlemenin de temeli 1995 yılı itibariyle WIPO Telif Hakları Sözleşmesi ile Performans ve Fonogram Sözleşmesidir.
[3] Kopyalanma karşıya korumalı CD’lerin , DVD’lerdeki bölge kodlarının kırılması veya internet üzerinde hak sahibinin ücret karşılığında erişime açtığı bir yazının şifre kırılarak para ödenmeden okunması gibi eylemler 2001/29/EC sayılı AB Direktifi Madde 6’da hukuka aykırı bulunmuştur.
[4] P2P yazılım, programlama tekniğini bir yana bırakıp en basit şekilde anlatmak gerekirse, temelinde e-posta ve dosya arama fonksiyonlarının bileşimine dayalı bir bilgisayar programı gibi düşünülebilir. Herhangi bir P2P yazılımı, bilgisayarına yükleyen ve internet bağlantısı bulunan bir kullanıcı, bu yazılım sayesinde aynı yazılımı kullanan diğer bilgisayarlardan, on-line kaldıkları süre boyunca her tür dosya alış verişi yapabilmekte; kullanıcılar paylaşıma açılan dosyaları kopyalayabilmektedir. P2P yazılımın sosyal ve politik boyutuyla ilgili bak. Philip E. Agre, Department of Information Studies University of California, Los Angeles, Peer-to-Peer and the Promise of Internet Equality, http://polaris.gseis.ucla.edu/pagre/peer.html
[5] Bu konuda davalarla ilgili bak. http://www.eff.org/IP/P2P/
[6] MGM v. Grokster (MGM),SUPREME COURT OF THE UNITED STATES NO. 04.480, METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC., ET AL., PETITIONERS V. GROKSTER, LTD., ET AL.
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=04-480#opinion1, http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/04-480.pdf
[7] Bak.ABD Supreme Court, Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). I read the Court’s opinion in Grokster, which confirmed the existence of a tort known as “inducing” copyrigiht infringement, as preserving the basic principle described in the text. Mere design of a product capable of infringing use would not support liability; design coupled with additional evidence of intent to encourage copyright infringement would defeat the premise that the design was undertaken in good faith. See id. at 2781 & n. 12. See also In re Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003); A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th 2001) (both noting that the defendant distributed file sharing technology in full awareness of its use for infringement and with no credible belief as to its noninfringing use).
Bu karar ve P2P ile ilgili daha fazla ilgi için bak Emre Bayamlıoğlu, P2P Yazılım ve Telif Haklarının Hukuki Geleceği, Güncel Hukuk Dergisi, Kasım 2005 Sayı: 23 Sayfa: 54-57.
[8] Donanım ve yazılım arasındaki kavramsal ayrımın ortadan kalktığı üzerine aşağıda sayfa? Ayrıca “...Theory and technological reality are closing in on one another. The technology known as Field Programmable Gate Arrays (FPGAs), sometimes known as “systems on a chip,” can be used in computer chips to configure hardware resources to implement functionality, as if those resources were software.” Bak. Xilinx (http://www.xilinx.com ) ve Altera (http://www.altera.com ). Ayrıca bak. Bill Roberts, Software or silicon?, ELECTRONIC BUSINESS (Oct. 2003).
[9] Bak. Bilgi Edinme Yasası, 24 Ekim 2003 tarihli Resmi Gazete'de (Sayı: 25269) yayımlanamış 24 Nisan 2004'de yürürlüğe girmiştir.
[10] Uluslararası Standartlar Kurumu (ISO) kitaplardaki ISBN numarasına benzer şekilde film, müzik ve kayıtlar için ISAN, ISWC, ISCR gibi sistemler getirmiştir.
[11] Bu tartışmalarla ilgili bak. www.eff.org . Ayrıca daha özgür ve network ruhuna uygun bir telif lisansı projesi olan Creative Commons bu anlamda alternatif bir harekettir. www.
[12]Bryan Glastonbury ; Walter LaMendola ; consultant ed.: Jo Campling Publisher, The Integrity Of Intelligence : A Bill Of Rights For The Information Age, New York (N.Y.): St. Martin’s, Publ. Yıl: 1992
[13] Burada yapay zeka kavramı geniş anlamda, sınırlı da olsa insanın çalışma hayatındaki fonksiyonunu üstlenebilen akıllı yazılımları da içine alacak şekilde kullanılmıştır.
[14]“ .....Technical controls embedded in the design of physical artifacts, blessed by courts under a variety of legal regimes, facilitate the creation of “things” which regulate behavior in the sense that they constrain how people use or experience those things, but which are not subject to regulatory review equivalent to the review accorded legal regulation. For example, not only may a traditional “book” be lawfully re-sold without the consent of the copyright owner, but its intellectual content likewise may be re-used, under the fair use doctrine or under doctrines distinguishing idea from expression and similar from dissimilar copying. An electronic book that embeds technology-based copy and use controls need not be exposed to these vagaries of ex post copyright.” Daha ontolojik boyutlu bir çalışma için bak. Michael J. Madison, Law As Design: Objects, Concepts, And Digital Things, Earlier versions of this paper were presented to the 2003 Annual Meeting of the American Intellectual Property Law Association, to the 2004 Intellectual Property and Communications Law Scholars Roundtable at Michigan State University-DCL College of Law, a faculty colloquium at the University of Pittsburgh School of Law, to the 2004 Annual Meeting of the Law and Society Association, and to the Fourth Annual Intellectual Property Scholars Conference, hosted by the DePaul University College of Law.
[15]Francis HEYLIGHEN, The global superorganism:An evolutionary-cybernetic model of the Emerging network society, Journal of Social and Evolutionary Systems, http://pespmc1.vub.ac.be/Papers/Superorganism.pdf . Burada anlatılmak istenen sosyal yapının böyle bir değişime zorlandığıdır. Kuşkusuz bu değişim etkisi dışında, sosyal yapılar çeşitli faktörlerin baskısı altındadır ve bunun gelecekte nasıl sonuçlar doğuracağı bilinemez. Bahsedilen eğilimin anlaşılması..
[16] AB ve Türkiye’deki gündem konusu “e-Devlet” kavramı bu eğilimin bir yansımasıdır.
[17] This is the problem attacked by Julie Cohen’s proposed “right to hack” a DRM system, postulated as a way of marrying copyright’s preemption doctrine to the Digital Millennium Copyright Act. See Julie E. Cohen, Copyright and the Jurisprudence of Self-Help, 13 BERKELEY TECH. L.J. 1089, 1141-42 (1998).
[18] 209 U.S. 1,28 S. Ct. 319 (1908)
[19] David R. Koepsell, The Ontology of Cyberspace, Open Court Publishing Co. 2000, s.5
[20] . Michael J. Madison, Law As Design: Objects, Concepts, And Digital Things, s.27
[21] Telif hakkının konusu fikir değil, eserin ortaya çıktığı usluptur.
[22] Pamela Samuelson, Benson Revisited: The Case Against Patent Protection for Algorithms and Other Computer-Program Related Inventions, 39 EMORY L.J. 1024 (1990).
[23] Keith Beresford, Patenting Software Under the European Patent Convention, Sweet & Maxwell, 2000.
[24] Milli hukuk düzeyinde yazılım patentini tanıyan Avrupa Patent Sözleşmesine üye iki ülke Almanya ve İngiltere olup bu iki ülkedeki kararlarda farklı kriterler uygulamıştır. Bak. Jos Dumortier, Information Technology Law, Introductory Course, Leuven 2005
[25] “...One strong criticism concerning software patents is that patent offices issue too many patents that are not truly new or non-obvious due to the lack of relevant prior art. Critics have questioned the enforceability of software patents, arguing that the patent office has insufficient resources and expertise that are required to do quality examinations. It has been pointed out that prior art searches for software patents are difficult due to the complex nature of software technology and lack of relevant prior art databases. Furthermore, advances in software and Internet technology have also raised the question concerning the effect of electronic prior art that may affect the validity of software patents.” Patent Ofislerinin yazılım konusunda teknik değerlendirme hataları için bak. Jinseok Park, Evolution of Industry Knowledge in the Public Domain: Prior Art Searching for Software Patents, 2:1 SCRIPT-ed, (2005), s. 48
[26] “...The advent of agriculture had a greater impact on humanity than any other event in our history. It created surpluses and intensifications leading to competition for limited resources and the formation of more complex social structures. It ended the genetic evolution of humanity as it existed for millions of years, and finally completed the transition of power over human action from the gene to the meme. It laid the foundation for what we recognize today as civilization. Agriculture, widely recognized as a great leap forward in human history, has in actuality done more than anything else to subjugate our daily lives to the control of a selfishculture.” Bak Jeff Vail, A Theory of Power, Universe, Inc. A.B.D. (2004) s.?
[27] Bilim tarihçisi Thomas Kuhn, paradigma kavramını, bilginin bilimsel devrimler tarafından dönüşürülmesini anlatmak için kullanmıştır. Bak. Manuel Castells, Enformasyonculuk ve Network Toplumu , Hacker Etiği derleyen Pekka Himanen, Ayrıntı Yay. 2005 İstanbul, s.145
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder